La Responsabilité du Donneur d’Ordre en France face à l’Emploi d’Étrangers sans Titre de Séjour par l’Intermédiaire d’une Agence d’Intérim :

Analyse 

I. Le Cadre Légal de l’Emploi des Travailleurs Étrangers en France

Le droit du travail français encadre de manière rigoureuse l’emploi des ressortissants étrangers sur son territoire. L’objectif est de garantir la régularité des situations professionnelles et de lutter contre toutes les formes de travail illégal. Dans ce contexte, la responsabilité des différents acteurs, notamment celle du donneur d’ordre, est un enjeu majeur, particulièrement lorsque des intermédiaires tels que les agences de travail temporaire sont impliqués.

A. L’Interdiction Fondamentale de l’Emploi Irrégulier

La législation française est catégorique : il est formellement interdit d’embaucher, de conserver à son service ou d’employer, que ce soit directement ou indirectement, un étranger qui ne possède pas le titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.¹ Ce principe fondamental est énoncé à l’Article L. 8251-1 du Code du travail. Cette disposition souligne la volonté de l’État de contrôler l’accès au marché du travail pour les citoyens non-européens et d’assurer la conformité de l’emploi.

L’inclusion explicite de l’emploi « indirect » dans l’Article L. 8251-1 du Code du travail ² revêt une importance capitale. Cela signifie que le simple fait de recourir à un intermédiaire, tel qu’une agence d’intérim, ne décharge en aucun cas le donneur d’ordre (l’entreprise utilisatrice finale) de sa responsabilité. La loi établit ainsi un lien juridique direct entre le donneur d’ordre et l’emploi irrégulier, même si l’agence d’intérim est l’employeur de droit. Cette formulation anticipe et neutralise toute tentative d’externalisation du risque lié à l’emploi illégal, posant les bases du concept de responsabilité solidaire qui sera détaillé ultérieurement.

B. Distinction entre « Travail Dissimulé » et « Emploi d’Étranger sans Titre »

Le terme « travail illégal » est une catégorie juridique large qui englobe plusieurs infractions au Code du travail.³ Parmi celles-ci, deux sont particulièrement pertinentes pour l’analyse présente : le « travail dissimulé » (ou travail au noir) et l' »emploi d’étranger non autorisé à travailler » (emploi d’étranger sans titre).³

Dans la pratique, ces deux infractions sont très souvent liées et se manifestent simultanément. Un employeur qui emploie un salarié étranger en situation irrégulière a une forte probabilité de ne pas le déclarer aux organismes sociaux et fiscaux afin de masquer son statut illégal.⁶ Cette dissimulation intentionnelle des déclarations obligatoires constitue alors un délit de travail dissimulé. La concomitance fréquente de ces deux infractions a pour effet de multiplier les risques juridiques. Une même situation d’emploi irrégulier peut ainsi déclencher des poursuites pour plusieurs délits distincts, chacun assorti de ses propres sanctions, ce qui accroît considérablement l’exposition légale pour toutes les parties impliquées, y compris le donneur d’ordre.⁸

II. Obligations Légales du Donneur d’Ordre et des Agences de Travail Temporaire

La législation française impose des obligations strictes aux donneurs d’ordre pour prévenir le travail illégal, y compris l’emploi d’étrangers sans titre, même lorsqu’ils font appel à des prestataires de services.

A. L’Obligation Générale de Vigilance et de Diligence des Donneurs d’Ordre

Le maître d’ouvrage ou donneur d’ordre est tenu à une obligation générale de vigilance et de diligence dans la lutte contre le travail illégal.⁷ Cette obligation s’applique aux contrats de travaux, de prestation de services ou aux actes de commerce d’un montant au moins égal à 5 000 euros hors taxes.⁶ Elle vise à s’assurer que ses cocontractants respectent leurs propres obligations en matière de lutte contre le travail dissimulé et l’emploi d’étrangers sans titre de travail.⁶

Cette obligation n’est pas un simple contrôle ponctuel au début de la relation contractuelle. Elle est définie comme étant « périodique jusqu’à la fin de l’exécution de ce contrat ».² Cela signifie qu’une vérification initiale, bien que nécessaire, est insuffisante. Le donneur d’ordre doit mettre en place un suivi continu et des revérifications régulières de la conformité de l’agence d’intérim tout au long de la prestation. Cette exigence transforme la responsabilité du donneur d’ordre d’une simple validation statique à un processus dynamique et continu, l’obligeant à intégrer des calendriers de conformité et des procédures de réévaluation internes.

B. Exigences Spécifiques de Vérification pour les Contrats Impliquant des Travailleurs Étrangers

Pour satisfaire à son devoir de vigilance, le donneur d’ordre doit exiger de son cocontractant (par exemple, l’agence d’intérim) la remise de plusieurs documents clés, notamment :

• Une attestation de fourniture de déclarations sociales (dite « attestation de vigilance »), datant de moins de six mois, délivrée par l’URSSAF. Le donneur d’ordre doit impérativement en vérifier l’authenticité auprès de l’organisme de recouvrement.⁶

• Une liste nominative des salariés étrangers employés par le cocontractant et soumis à l’obligation de détenir une autorisation de travail. Cette liste, établie à partir du registre unique du personnel, doit préciser pour chaque salarié sa date d’embauche, sa nationalité, ainsi que le type et le numéro d’ordre du titre valant autorisation de travail.⁶

Une règle spécifique s’applique aux entreprises de travail temporaire (ETT). Pour ces dernières, la communication de la liste nominative des salariés étrangers est réputée accomplie lorsque les informations relatives au salarié étranger (date d’embauche, nationalité, type et numéro du titre valant autorisation de travail) figurent directement dans le contrat de mise à disposition conclu avec l’entreprise utilisatrice (le donneur d’ordre).⁷ Cette disposition, bien qu’elle puisse sembler simplifier l’échange de documents, impose en réalité une charge plus lourde sur le donneur d’ordre. Il ne peut pas se contenter de recevoir une liste séparée, mais doit méticuleusement examiner chaque contrat de mise à disposition pour s’assurer que les détails de l’autorisation de travail de chaque travailleur étranger y sont dûment mentionnés et vérifiés. Toute négligence à ce niveau équivaut à une acceptation implicite de la conformité de l’agence d’intérim sans vérification adéquate, exposant directement le donneur d’ordre à la responsabilité solidaire.

C. Rôle et Responsabilités des Agences de Travail Temporaire (ETT)

Les agences de travail temporaire, en tant qu’employeurs directs des intérimaires, ont la responsabilité première de s’assurer que les travailleurs étrangers qu’elles mettent à disposition possèdent les autorisations de travail et les titres de séjour valides nécessaires.⁸ L’embauche d’un étranger sans l’autorisation de travail requise expose l’ETT à de lourdes sanctions pénales et administratives.⁸

Il existe cependant une exception importante pour les contrats d’intérim de courte durée. Les ressortissants étrangers titulaires d’un titre de séjour portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire » sont dispensés de l’obligation d’obtenir une autorisation de travail distincte lorsqu’ils sont embauchés par une agence d’intérim pour un contrat d’une durée inférieure à trois mois.¹² Cette exception, bien qu’elle puisse alléger les procédures administratives pour des missions brèves, introduit une complexité supplémentaire pour le donneur d’ordre. Ce dernier doit non seulement s’assurer du type de titre de séjour du travailleur intérimaire, mais aussi de la durée de la mission pour déterminer si l’exception s’applique. Si la mission dépasse les trois mois ou si le titre de séjour ne correspond pas aux catégories « salarié » ou « travailleur temporaire » (par exemple, un titre « visiteur » ou « étudiant » qui n’autorise généralement pas un emploi à temps plein ¹²), la nécessité d’une autorisation de travail devient immédiate. La vigilance du donneur d’ordre doit donc s’adapter à ces nuances, nécessitant une formation interne des équipes d’approvisionnement et des ressources humaines pour comprendre ces subtilités.

Table 1: Obligations et Étapes de Vérification Clés pour les Donneurs d’Ordre et les Agences d’Intérim

III. Conséquences du Non-Respect : Responsabilité Solidaire et Sanctions

Le non-respect des obligations de vigilance et de diligence par le donneur d’ordre, notamment en cas d’emploi d’un étranger sans titre de séjour par l’intermédiaire d’une agence d’intérim, entraîne des conséquences juridiques sévères.

A. Le Principe de la Responsabilité Solidaire du Donneur d’Ordre

Le mécanisme de la responsabilité solidaire est au cœur du dispositif de lutte contre le travail illégal en France. Si le donneur d’ordre méconnaît ses obligations de vigilance ou de diligence, il est tenu solidairement avec son cocontractant (l’agence d’intérim dans ce cas) au paiement de diverses sommes dues par ce dernier.² Cette solidarité financière est prévue par l’Article L. 8254-2 du Code du travail ² et couvre notamment :

• Le salaire et ses accessoires dus au travailleur étranger sans titre.²

• Les indemnités versées au titre de la rupture de la relation de travail.²

• Les frais de rapatriement de l’étranger.²

• La contribution spéciale due à l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) et la contribution forfaitaire.²

Cette responsabilité solidaire signifie que le donneur d’ordre peut être contraint de payer les sommes dues par l’agence d’intérim, même s’il n’est pas l’employeur direct. Cette disposition vise à garantir que les droits des travailleurs sont respectés et que les organismes sociaux et fiscaux ne sont pas lésés.

B. Sanctions Pénales, Administratives et Civiles

Les sanctions pour l’emploi d’étrangers sans titre de séjour sont multiples et cumulatives, visant à la fois l’employeur direct (l’agence d’intérim) et, en cas de manquement à l’obligation de vigilance, le donneur d’ordre.

Sur le plan pénal, l’emploi d’un étranger non muni d’une autorisation de travail est passible de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 15 000 euros.² Cette amende est appliquée autant de fois qu’il y a de travailleurs étrangers concernés.² Les peines peuvent être portées à dix ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée.² Le donneur d’ordre peut également être poursuivi pénalement s’il a sciemment eu recours aux services d’un employeur d’un étranger sans titre.²

Sur le plan administratif, l’employeur s’expose à une amende administrative pouvant aller jusqu’à 15 000 euros par salarié irrégulier.⁸ La loi immigration 2024 a apporté des modifications, remplaçant l’ancienne contribution spéciale et la contribution forfaitaire par une nouvelle amende administrative dont le montant maximal peut atteindre 20 750 € par travailleur étranger, et même 62 250 € en cas de réitération.⁸ D’autres sanctions administratives peuvent inclure la fermeture temporaire de l’établissement et l’exclusion des marchés publics.⁸

Sur le plan civil, outre la solidarité financière pour le paiement des salaires et charges, le donneur d’ordre peut perdre le bénéfice de toute mesure de réduction ou d’exonération de cotisations de sécurité sociale.⁷

La combinaison de ces sanctions crée un profil de risque à multiples facettes. Le cas d’espèce de l’affaire Flamanville (détaillé ci-après) illustre comment une entreprise donneur d’ordre peut faire l’objet d’une condamnation pénale pour recours au travail dissimulé via une agence d’intérim. Cela démontre que le risque ne se limite pas à des pénalités financières, mais peut s’étendre à des atteintes à la réputation de l’entreprise, à une éventuelle fermeture administrative, et même à la responsabilité pénale individuelle des dirigeants. Cette complexité des risques exige une approche globale de gestion de la conformité, impliquant les départements juridique, des ressources humaines et financier pour garantir une conformité exhaustive et une réaction rapide aux irrégularités. Le doublement des peines en cas de récidive, mentionné dans la législation ¹⁰, renforce la détermination de l’État à dissuader les infractions répétées.

IV. Jurisprudence Clé Illustrant la Responsabilité du Donneur d’Ordre

Plusieurs décisions de la Cour de cassation ont précisé l’étendue de la responsabilité du donneur d’ordre, notamment dans le contexte de l’emploi d’étrangers sans titre par l’intermédiaire d’agences d’intérim.

A. Cour de cassation, Chambre criminelle, 12 janvier 2021, n° 17-82.553 (Affaire Flamanville)

Cette décision est emblématique et répond directement à la question de la responsabilité du donneur d’ordre via une agence d’intérim. Dans cette affaire complexe, la société Bouygues Travaux Publics (donneur d’ordre principal) avait sous-traité des travaux pour la construction d’un réacteur nucléaire. Un groupement d’intérêt économique, incluant la société Welbond Armatures, a eu recours à la société Elco Construct Bucarest et à une entreprise de travail temporaire (ETT) étrangère, Atlanco Limited.¹⁷

Des irrégularités ont été constatées concernant les conditions d’hébergement des travailleurs étrangers, des grèves d’intérimaires polonais pour absence de couverture sociale, et la révélation de nombreux accidents du travail non déclarés.¹⁷ L’enquête a révélé que la société Elco avait été coupable de travail dissimulé (défaut de déclarations préalables à l’embauche et aux organismes de protection sociale).¹⁷ Plus important encore pour la présente analyse, la société Bouygues et la société Welbond ont été déclarées coupables de « recours aux services de la société Atlanco, entreprise de travail intérimaire ayant omis de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés et ayant dissimulé l’emploi ».¹⁷

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, confirmant ainsi la condamnation des donneurs d’ordre pour recours au travail dissimulé par l’intermédiaire d’une ETT étrangère.¹⁷ Cette décision établit clairement que le donneur d’ordre peut être tenu pénalement responsable pour avoir sciemment eu recours aux services d’une agence d’intérim qui elle-même se livre à des pratiques de travail dissimulé ou d’emploi irrégulier d’étrangers. Cela met en lumière la nécessité pour le donneur d’ordre d’exercer une diligence approfondie non seulement sur la régularité des travailleurs, mais aussi sur la conformité légale de l’agence d’intérim elle-même, y compris son immatriculation et ses déclarations sociales.

B. Cour de cassation, Chambre sociale, 04 novembre 2020, n° 18-24451 et s.

Cet arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation renforce la position concernant la responsabilité solidaire de l’entreprise utilisatrice (donneur d’ordre) vis-à-vis d’une entreprise de travail temporaire. La Cour a jugé qu’il « appartient à l’entreprise utilisatrice, informée de l’intervention de salariés, employés par une entreprise de travail temporaire, en situation irrégulière au regard des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 de ce code, d’enjoindre aussitôt à celle-ci de faire cesser sans délai cette situation. À défaut, elle est tenue solidairement avec l’entreprise de travail temporaire au paiement des indemnités pour travail dissimulé ».¹⁷

Cette décision souligne l’importance du devoir de diligence réactive du donneur d’ordre. Dès qu’il est informé d’une situation irrégulière (que ce soit par un agent de contrôle, un syndicat, ou toute autre source fiable), le donneur d’ordre a l’obligation d’agir immédiatement pour faire cesser l’infraction. Le non-respect de cette injonction active engage directement sa responsabilité solidaire pour les indemnités dues au titre du travail dissimulé. Cela renforce l’idée que la simple collecte de documents ne suffit pas ; le donneur d’ordre doit également avoir des processus internes pour examiner ces documents, vérifier leur authenticité et réagir efficacement si des problèmes sont identifiés ou signalés. L’incapacité à agir promptement sur un signalement peut directement déclencher la responsabilité solidaire, même si les vérifications proactives initiales avaient été effectuées.

C. Cour de cassation, Chambre sociale, 18 mars 2020, n° 18-24.982

Bien que cet arrêt se concentre principalement sur les droits du travailleur étranger en situation irrégulière, il est pertinent pour comprendre l’étendue de la responsabilité financière du donneur d’ordre. La Cour de cassation a statué sur la question du cumul de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec d’autres indemnités en cas de rupture du contrat d’un salarié étranger employé sans titre de travail.¹⁹

La Cour a confirmé que lorsque l’étranger employé sans titre l’a été dans le cadre d’un travail dissimulé, il peut bénéficier soit des dispositions de l’article L. 8223-1 du Code du travail (indemnité forfaitaire pour travail dissimulé), soit des dispositions des articles L. 8252-1 à L. 8252-4 du même code (rappel de salaire, indemnités de rupture, etc.), si ces dernières lui sont plus favorables.¹⁹ Cette décision, en garantissant une indemnisation au travailleur irrégulier, a une implication directe sur la charge financière potentielle du donneur d’ordre en cas de responsabilité solidaire. Les sommes que le donneur d’ordre pourrait être contraint de payer incluent non seulement les cotisations sociales et fiscales non versées, mais aussi ces rappels de salaires et indemnités de rupture dus au travailleur, qui peuvent être substantiels.

V. Stratégies de Mitigation des Risques et Bonnes Pratiques pour les Donneurs d’Ordre

Face à un cadre juridique aussi strict et à une jurisprudence ferme, les donneurs d’ordre doivent adopter une approche proactive et rigoureuse pour se prémunir contre les risques liés à l’emploi d’étrangers sans titre via des agences d’intérim.

A. Diligence Préalable Approfondie

Il est impératif pour le donneur d’ordre d’établir des processus de vérification robustes avant même la conclusion d’un contrat avec une agence d’intérim, et de les maintenir tout au long de la relation. Cela inclut la demande systématique et la vérification de l’authenticité de l’attestation de vigilance.⁶ Au-delà de la simple réception des documents, une analyse critique de leur contenu est essentielle. Par exemple, s’assurer que les informations concernant les travailleurs étrangers sont bien présentes et cohérentes dans les contrats de mise à disposition.⁷ Cette approche va au-delà de la simple conformité formelle pour embrasser une véritable culture de la conformité.

B. Clauses Contractuelles Protectrices

Les contrats de prestation de services avec les agences d’intérim doivent inclure des clauses spécifiques et détaillées. Ces clauses devraient obliger l’agence à garantir la régularité de la situation de tous les travailleurs mis à disposition, à fournir tous les documents justificatifs nécessaires (y compris les titres de séjour et autorisations de travail) et à informer immédiatement le donneur d’ordre de tout changement de situation. Des clauses pénales ou de résiliation pour non-conformité peuvent également être envisagées pour renforcer la pression sur l’agence.

C. Formation et Sensibilisation Internes

Les équipes en contact avec les agences d’intérim et les travailleurs (services RH, achats, managers opérationnels) doivent être formées aux obligations légales en matière d’emploi des étrangers et aux risques associés. Une compréhension claire des différents types de titres de séjour et des conditions d’autorisation de travail (notamment l’exception des contrats de moins de 3 mois pour certains titres ¹²) est cruciale pour identifier rapidement toute anomalie. La formation doit insister sur le fait que la responsabilité ne se délègue pas entièrement à l’agence d’intérim.

D. Réponse Rapide aux Alertes

Tout signalement ou indice d’irrégularité (par exemple, un travailleur qui ne semble pas avoir les documents appropriés, des conditions de travail suspectes, ou un rapport d’un agent de contrôle) doit déclencher une procédure d’alerte interne et une action immédiate. Le donneur d’ordre a une obligation de diligence réactive.⁷ Il doit enjoindre sans délai l’agence d’intérim de régulariser la situation et, en cas de non-respect, envisager la résiliation du contrat.¹⁴ La jurisprudence a montré que l’inaction face à une alerte peut directement engager la responsabilité du donneur d’ordre.¹⁷

VI. Conclusion

L’emploi d’un étranger sans titre de séjour en France, même par l’intermédiaire d’une agence d’intérim, expose le donneur d’ordre à des risques juridiques considérables. La législation française, notamment le Code du travail, établit une obligation de vigilance et de diligence qui ne peut être contournée par le recours à un tiers. La notion de « responsabilité solidaire » est un pilier de ce dispositif, garantissant que le donneur d’ordre peut être tenu financièrement responsable des manquements de son cocontractant.

La jurisprudence, illustrée par des arrêts clés de la Cour de cassation tels que l’affaire Flamanville (Cass. crim., 12 janvier 2021, n° 17-82.553) et l’arrêt social du 4 novembre 2020 (n° 18-24451 et s.), confirme la sévérité de l’approche judiciaire. Ces décisions démontrent que la responsabilité du donneur d’ordre peut être engagée non seulement sur le plan civil et administratif, mais aussi sur le plan pénal, avec des conséquences lourdes incluant des amendes substantielles, des peines d’emprisonnement pour les dirigeants, et des atteintes significatives à la réputation de l’entreprise.

Pour naviguer dans ce paysage juridique complexe, il est impératif pour les donneurs d’ordre d’adopter une stratégie de conformité exhaustive et dynamique. Cela implique une diligence préalable rigoureuse, l’intégration de clauses contractuelles protectrices, une formation continue des équipes internes, et une capacité de réaction rapide et décisive face à toute situation irrégulière. Une telle approche est essentielle non seulement pour se conformer à la loi et éviter des sanctions coûteuses, mais aussi pour affirmer un engagement éthique fort en faveur d’un marché du travail régulier et équitable.